【摘要】随着国家对农村集体建设用地的市场化配置的不断改革，充分做到盘活存量土地，充分利用土地资产价值，实现土地增值，集体经营性建设用地的入市经历了从摸索、试点到如今的正式阶段，为社会资本利用集体经营性建设用地使用权进行开发、利用、经营等开辟了新的路径。本文将对集体经营性建设用地入市展开详细论述，以期帮助社会资本更好利用集体经营性建设用地使用权。

【关键词】农村集体经营性建设用地；入市；试点区域 

一、 集体经营性建设用地入市的法律发展概述

集体经营性建设用地入市，是指在所有权不变的前提下，使用权按照依法、自愿、公平、公开的原则，在一定期限内以有偿方式发生转移的行为。我国的集体经营性建设用地入市经历了摸索、试点阶段，最终进入目前的正式阶段，具体如下：

（一）摸索阶段

2014年12月以前，关于集体经营性建设用地入市的方式、具体管理办法等处于摸索阶段，尚未制定完整的流程等，且仅个别文件进行了原则性的规定，主要如下：

1、2004年10月21日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》【国发[2004]28号】指出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

2、2008年10月15日，中共中央《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》【中发[2008]16号】指出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。

3、2009年3月6日，国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》【国土资发[2009]27号】指出“规范集体建设用地流转，逐步建立城乡统一的建设用地市场”。

4、2013年11月12日，中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。

（二）试点阶段

2014年12月2日，习近平总书记先后主持召开中央全面深化改革领导小组第七次会议和中央政治局常委会会议，审议通过《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称“《意见》”），并明确指出“坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三条底线，在试点基础上有序推进”；2015年1月10日，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《意见》，这标志着，我国农村土地制度改革即将进入试点阶段。

2015年2月27日，全国人大常委会授权国务院在三十三个试点县（市、区）行政区域（其中包括浙江省义乌市和浙江省德清县），暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》（以下简称“《土地管理法》”）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《城市房地产管理法》”）关于集体经营性建设用地入市等的有关规定，这意味着集体经营性建设用地入市正式启动并进入实质性推进阶段。

2015年2月27日之后，各试点区域相继颁布了集体经营性建设用地入市管理办法，围绕集体经营性建设用地使用权首次和再次转移的主体、程序、条件、方式、期限等问题进行了积极有益的探索。

（三）正式阶段

2019年8月26日，在总结各区域试点经验的基础上，全国人大常委会通过的《土地管理法》及《城市房地产管理法》修正案，为集体经营性建设用地的入市正式扫除法律障碍。其中：

《土地管理法》主要修改如下：删去了原法第43条关于“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须申请使用国有土地”的规定；修改了原法第63条，将“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”修改为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，可在通过民主决策程序、签订书面合同的基础上，以出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。

《城市房地产管理法》主要修改了第9条“关于城市规划区内的集体所有的土地必须先征收为国有土地后才能出让”的规定，新增了“法律另有规定的除外”，以衔接《土地管理法》的修改。

二、集体经营性建设用地的入市程序

关于如何取得集体经营性建设用地使用权，核心要点在于需要按照法定程序完成集体经营性建设用地的入市，下文将结合土地管理方面的相关法律法规、浙江省义乌市和浙江省德清县等试点区域的相关操作细则及实践经验，对入市（实施）主体、入市条件、取得土地使用权的方式以及导致土地使用权被收回的情形展开详细论述，以期对社会资本使用集体经营性建设用地有所助益。

（一）入市主体、入市实施主体

集体经营性建设用地入市需要有适格的主体，根据原国土资源部（已撤销，现为自然资源部）于2015年3月20日印发的《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》的规定：“农村集体经营性建设用地入市主体为代表其所有权的农民集体，也可以探索由代表其所有权的农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市实施主体，代表集体行使所有权”，并分析整理各试点区域的规定及实践经验，入市实施主体主要可分为以下四种情形：

1、集体经营性建设用地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织（如村股份经济合作社，下同）、村民委员会或其代理人作为入市实施主体。

2、集体经营性建设用地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织、村民小组或其代理人作为入市实施主体。

3、集体经营性建设用地属乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织（如乡镇资产经营公司等乡镇全资下属公司，下同）或其代理人作为入市实施主体。

4、实施“异地奔小康”工程的村庄，农民下山脱贫后其农村住房已全部收归国有的，由原村集体经济组织和乡（镇）农村集体经济组织或其代理人组成混合体作为入市实施主体。

（二）入市条件

1、应当符合土地利用总体规划、城乡规划。

根据《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（以下简称“《义乌管理办法》”）及《德清县农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（以下简称“《德清管理办法》”）的规定，浙江省义乌市和浙江省德清县两个试点区域的做法为：

（1）、符合规划的集体经营性建设用地，具备开发建设所需基础设施等基本条件，明确就地直接使用的，可直接入市；

（2）、农村零星、分散的集体经营性建设用地，可在确保耕地数量不减少、质量有提高的前提下，由村集体经济组织根据土地利用总体规划等，先复垦后异地调整入市。

2、土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途。

此处，谢少虹律师提请注意，鉴于工业、商业、旅游、娱乐和商业住宅等均属于经营性用途，关于《土地管理法》修正案第六十三条规定的“工业、商业等经营性用途”中的“等”如何理解，目前尚未进行明确，仍需国家相关部门在后续出台的集体经营性建设用地入市配套细则等规定中予以明确。

3、必须经过依法登记。

集体经营性建设用地在入市前必须要经过依法登记，包含以下两层意思：

（1）、已取得集体土地所有权证、集体建设用地使用证（或集体土地使用证）或不动产权证书；

（2）、产权明晰，无权属争议。

4、应当已在土地利用年度计划中作出合理安排。

根据《土地管理法》修正案第二十三条规定：“各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排”，故，与国有建设用地相同，拟入市的集体经营性建设用地，必须在土地利用年度计划中作出合理安排。

5、其他条件

除了上述四项条件外，实践中，集体经营性建设用地入市通常还存在着其他限定性条件，比如，未被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利，以及符合产业政策和环保要求等。

（三）取得土地使用权的方式

根据《土地管理法》修正案第六十三条第二款、第三款及第四款的规定，集体经营性建设用地土地使用权的取得包括以下两种方式：通过出让、出租等方式取得（以下简称“首次转让”）；将他人依法取得的土地使用权通过转让、出租、抵押等方式再取得（以下简称“二次转让（含多次，下同）”）。具体需要的条件如下：

1、 土地使用权的首次转让

（1）、原则上采用招标、拍卖和挂牌的公开交易的方式进入市场；

《义乌管理办法》和《德清管理办法》均明确规定：“集体经营性建设用地出让、租赁交易形式有招标、拍卖、挂牌和协议。原则上采用招标、拍卖和挂牌形式交易”。

（2）、必须经过集体经济组织的民主决策；

《土地管理法》修正案第六十三条第二款仅对“民主决策的程序”做了原则性的规定：“应当经土地对应的集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，而各试点区域则作出了更细化的规定，如：浙江省德清县要求“由土地对应的集体经济组织集体研究决定，并按照一事一议的要求形成《集体经营性建设用地入市决议》”，浙江省义乌市还要求“将民主决策后作出的决定在村务公开栏进行公示”。

（3）、入市地价须经有资质的评估机构评估；

《义乌管理办法》和《德清管理办法》均明确规定：“集体经营性建设用地使用权入市地价须经有资质的评估机构评估,地价评估报告须按规定备案。集体经济组织可根据评估结果确定起始价，但最低不得低于评估价的80%”。

（4）、必须经过多级政府部门的审批；

浙江省义乌市和浙江省德清县两个试点区域均要求：入市须经所在乡（镇）审核同意，并经相关部门审核确认产业政策要求、建设规划要求、环保准入要求、土地利用总体规划要求和确认土地所有权等内容，经审核同意的，再由入市实施主体向相应国土资源局提出入市申请，相应国土资源局再报同级人民政府审核。

2、土地使用权的二次转让

（1）、满足首次转让合同的约定；

大多数试点区域均要求：首次转让合同中约定“允许转让、出租、抵押等”，是集体经营性建设用地使用权二次转让的前提。

（2）、有些试点区需经过特殊的审批程序；

北京大兴试点区域要求“集体经营性建设用地使用权人转让、出租土地使用权的，由其拟订集体经营性建设用地转让、出租方案，并报经区政府同意。大兴区政府应在批准文件下达后10天内，将相关结果上报市国土、发展改革、规划、财政、农村和建设等主管部门备案”；佛山南海试点区要求“村（居）集体企业和公有资产占主导成分的公司、企业的农村集体经营性建设用地使用权转让，必须公开交易”。

（3）、需满足一定的开发条件

浙江省义乌市和浙江省德清县两个试点区域均要求：集体经营性建设用地使用者必须按照批准的用途和规划条件使用土地以及开发总面积大于三分之一（含本数）或已投投资额占总投资额超过25%（含本数）的，方可转让土地使用权。北京大兴试点区则要求：“按照土地使用合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成建设用地条件”。

（4）、抵押方式所需的特殊条件

关于抵押方式，各试点区域还设立了一些特殊条件：

（4.1）、浙江省义乌市和浙江省德清县。该两个试点区域原则性的规定了“以出让、作价出资（入股）和转让方式取得的集体经营性建设用地使用权可参照国有建设用地使用权抵押的相关规定办理；以租赁方式取得的集体经营性建设用地使用权抵押的，其抵押最高期限不得超过租金支付期限，抵押登记证应当注明租赁土地的租赁期限和租金交纳情况”。

（4.2）、佛山市南海区。该试点区域约定的较为严格，《佛山市南海区农村集体经营性建设用地抵押融资管理试行办法》第五条将“被依法纳入拆迁征地范围的、擅自改变用途的、申请人已列入失信被执行人名单的”几种情形均作为禁止抵押的条件。

（四）导致土地使用权被收回的情形

1、《土地管理法》第六十六条规定，有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：

（1）、为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

（2）、不按照批准的用途使用土地的；

（3）、因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。

2、浙江省义乌市、浙江省德清县、北京市大兴区三个试点区域将不按约定支付租金也设定为可收回土地使用权的情形；佛山市南海区则增加了可协商一致收回的情形。

三、结语及律师提醒、建议

结合上文的分析，可得，社会资本利用集体经营性建设用地使用权进行开发、利用、经营在各试点区域已积累了一定的实践经验，但因国家尚未颁布统一的政策，且各试点区域的做法也存在一定差异，故谢少虹律师特对有计划申请集体经营性建设用地土地使用权的社会投资者提出如下提醒和建议：

（一）审查目标地块规划用途。建议在项目开展之初，即审查目标地块规划用途是否已在国土空间规划（现行土地利用总体规划、城乡规划）及村庄规划中体现为商业服务业设施用地、工业用地、物流仓储用地，或村庄产业用地（村庄商业设施用地、村庄旅游设施用地、村庄工业生产用地或村庄物流仓储用地）等经营性用途。

（二）明晰各种限制条件。因每个试点区域做法均存在差异，建议在明晰《土地管理法》的种种限制条件的同时，也详细了解目标地块所在区域的种种限制条件，从而权衡各种经营模式的利弊。

（三）关注政策变化，进行沟通咨询。为了避免不必要的法律风险，实现自身利益的最大化，建议时刻关注农村集体土地方面的政策法规变化，向当地政府部门进一步沟通咨询，

【作者介绍】

谢少虹 律师

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从事法律服务工作已逾十年，担任多家公司法律顾问，熟悉各类公司法律事务，已具备基金从业资格，擅长并购重组、投融资等业务。为杭州市律协商事委员会担保组组长、杭州市律协商事委员会成员、杭州市中级人民法院特邀调解员、萧山区人民法院特邀调解员。