【摘要】现代商业社会背景下，在公司设立过程中，股东一般需要形成两份法律文件，一份为公司章程，一份为股东内部的协议。本文将对公司章程和《股东协议》的概念、关系及如何对有限公司章程进行个性化设计等进行分析，提出建议，以期帮助公司和股东间更好根据实际需要设计公司章程和订立《股东协议》，从而获得更多利益。

【关键词】公司章程；《股东协议》；公司法 

一、 公司章程及《股东协议》概述

（一）公司章程、《股东协议》的概念及作用

1、公司章程

公司章程是公司股东为设立公司而必须依法制定的，用于规定公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东及公司经营管理制度等事项的最重要和最根本的规范性文件，也是公司必备的用以调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力。公司章程主要受《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）及其配套的司法解释的规范和调整，在公司设立后，基本属于公司的“宪章性”文件，既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。根据商事外观主义的基本原理，公司章程具有一定程度的涉他性，经登记公示后对处理公司与债权人等关系具有一定的调整效力。因此，根据公司实际需要量身定做公司章程对公司具有至关重要的作用。

2、《股东协议》

《股东协议》，有时又称投资协议、合作协议等，是指公司股东以出资设立、经营公司等为目的，在股东之间签署的约定彼此权利和义务的文件。《股东协议》的主要作用是明确股东投资公司的目的、确定公司的基本性质和结构、分配和协调股东之间的权利和义务等。《股东协议》调整的更多是股东之间的关系，本质上属于《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）合同编（原为《中华人民共和国合同法》）中的无名合同，但因涉及股东之间的权利和义务，除受《民法典》合同编及其配套司法解释的规范和调整外，还应适用《公司法》。

（二）公司章程和《股东协议》的区别

公司章程与《股东协议》均是对公司具有重要法律意义的文件，两者在内容上可能存在重合性，但依然存在许多区别，具体如下：

1、功能性不同。谢少虹律师提醒，实践中，由于工商部门往往要求股东按照统一制定的样本格式起草公司章程，造成很多特别约定的内容无法被载入公司章程之中，在此情形下，《股东协议》实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，其除了对公司章程的内容进行补充和修改外，还可约定某些不便载入公司章程的事项及股东间约定的公司其他的事项。

2、约束性不同。公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员等均具有约束力，未在章程上签字的股东、董事、监事和高级管理人员不能因为没有在公司章程上签字便拒绝履行公司章程所规定的忠实义务和勤勉义务等。《股东协议》在效力上仅仅是股东之间的内部约定，仅对在协议上签字的股东产生约束力，对于公司设立后新加入且未在协议上签字的股东并无约束力。

3、公开性不同。公司章程需要向工商部门登记备案，存在一定的公开性；而《股东协议》属于股东间的内部协议，不需要对外公开。

（三）公司章程和《股东协议》存在冲突时的优先适用

《股东协议》与公司章程的效力孰优孰劣不能一概而论，因两者的调整范围并不相同。在“你有我无”的情形之下，公司章程与《股东协议》并不会存在冲突的问题；只有在两者均有约定时，才会产生冲突问题。

在确定两者的效力适用规则时，应以“内外有别”作为判别标准：

1、在处理股东间权责问题时，如公司章程无相反规定的，则应适用《股东协议》相关约定；

2、在公司章程有规定时，应当根据实际情况进行区分，判别股东真实意思表示，此处谢少虹律师提请注意，为避免争议，建议在《股东协议》中明确说明“本协议是股东的真实意思表示，如与公司章程约定不一致的，以本协议约定为准”；

3、当两者冲突时，又涉及股东与第三人之间的事项时，应适用经过登记备案的公司章程，而不能适用《股东协议》。

二、 有限责任公司章程可做哪些特殊性约定？

2013年12月28日，我国对《公司法》进行了第三次修改，明确了许多公司章程可做自由约定的情形，这为个性化定制公司章程提供了法律上的自由空间，因此，公司及股东可就以下几个重要内容在公司章程中进行特殊约定：

（一）公司注册资本和股东出资

根据《公司法》的相关规定，除有特殊限制的主体外，公司注册资本采取认缴制，股东的认缴出资额、出资方式、出资时间完全由股东自行约定并在公司章程中载明，因此，股东应按照各自的情况和对公司发展的规划合理确定公司注册资本和出资时间。此外，未按期足额履行出资义务的股东，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，建议在公司章程中明确违约责任的计算方式和承担方式。

（二）公司对外投资和担保

根据《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，因此，公司章程可对“公司对外投资和担保的决定权行使者是董事会还是股东会”、以及“对外投资和担保的额度”作出规定。

谢少虹律师提醒：考虑到投资或担保均可能对股东权益造成重大影响，故一般由股东会决议比较稳妥，但如果股东比较分散或者董事会成员基本为各股东的代言人的，可考虑授权董事会决策，因为董事会的召开在程序要求上比股东会更为简单。同时，为了控制风险，对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额最好在公司章程中明确规定。

（三）股东分取红利和分配税后利润的比例

《公司法》第34条及第166条规定：“有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利和分配税后利润，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利和分配税后利润的除外”，因此，全体股东可以根据实际需要，约定分取红利和分配税后利润的比例。

该约定既可以是在作出分配决议时进行约定，也可以事先进行约定，事先进行约定的，还可以设置相应的条件及可调节的比例，该等约定均不违反《公司法》的规定。此处谢少虹律师提请注意，当分配比例与出资比例不一致时，必须由全体股东共同进行约定，而不适用一般公司决议中的代表表决权二分之一以上的股东同意或特殊决议中的代表表决权三分之二以上的股东同意，若未经全体股东一致同意，即向个别股东单独分配利润，得到利润的股东可能会被认定为抽逃出资。

（四）公司增资时股东优先认缴出资

《公司法》第34条规定：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外”，因此，股东可根据实际需要对“公司增资时股东优先认缴出资比例”作出特别约定。

（五）股东享有及行使表决权的标准

根据《公司法》第42条的规定：“有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，此处的“出资”法律上并未予以明确，因此，实践中往往会就“股东是按照实缴的出资比例还是认缴的出资比例行使表决权”产生争议，对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第7条指出：“股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”因此，针对股东享有行使表决权的标准，谢少虹律师提出如下建议：

1、股东可以根据实际需要确定行使表决权的标准，若股东约定不按认缴比例行使表决权，应当在公司章程中明确规定享有及行使表决权的标准，对于小股东来说，为更好维护自身利益，可设置某些事项上的一票否决权。

2、公司章程或股东会决议可以对未按期足额缴纳出资的股东的表决权进行合理的限制，例如规定股东表决权按照“已缴出资/应缴出资*认缴出资的比例”行使表决权，该规定可以遏制某些股东通过认缴公司大部分出资霸占多数表决权却又不按期足额缴纳出资的现象，倒逼股东按期足额缴纳出资。

（六）公司组织机构

1、股东会

（1）、职权

根据《公司法》相关规定：“股东会除行使《公司法》第37条规定的（一）到（十）职权外，还可行使公司章程规定的其他职权”，同时，《公司法》的其他条款中，也规定了一些可以或者应当经股东会决议的事项，例如第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，第169条规定“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会或者董事会决定”。因此，公司可根据实际需要，将上述可以经股东会决议的事项写入公司章程中，除了上述事项外，股东也可自由约定其他需由股东会决议的事项，只要决议的事项的不违反相关的法律法规，并写入公司章程，实际执行中便需按照公司章程的规定履行相应的程序。

（2）、表决程序及议事方式

股东会的表决程序，除修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外，其他事项由公司章程决定，故股东可根据实际需要自由约定。除表决程序外，股东会的授权行使、召开时间、通知方式、股东会定期会议的时间及召集程序等也均允许股东自行约定并在公司章程中载明。

2、董事会

（1）、成员产生办法及职权

《公司法》规定，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，“董事会除行使《公司法》第46条规定的（一）到（十）职权外，还可行使公司章程规定的其他职权”，根据上述条款，在董事会成员产生及职权上，公司章程起了很大作用，因此公司章程需审慎规定董事会职权，防止因董事会职权过大而凌驾于股东而实际控制公司。

（2）、议事方式及表决程序

根据《公司法》第48条的规定“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，因此，公司可根据实际需要对“召开董事会会议的时间、通知方式、表决程序等”在公司章程作出规定，但此处需要注意，“董事会决议的表决，实行一人一票”，此项原则不容另行特殊约定。

3、执行董事

根据《公司法》第50条的规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会”，故执行董事与董事会是相冲突的关系，其是在不设董事会时设立的，用来代替董事会行使职权的。执行董事的职权由公司章程规定，故公司可根据实际需要在公司章程对执行董事的产生、罢免及职权进行合理安排，防止执行董事因职权过大而控制公司的情况发生。

4、经理

根据《公司法》的相关规定，“经理可以行使《公司法》第46条规定的第（一）到（八）项职权，也可以由公司章程自由规定”，这与上述组织机构最大的不同在于，经理法定的职权可以通过公司章程被剥夺，即公司章程可以完全、任意规定经理的职权。鉴于经理在公司的日常生产经营管理中担任了重要角色，特别是现在公司聘用职业经理的情况比较多数，因此，对经理的授权、监督需慎重考虑。
    （七）公司的法定代表人

对于公司来说，法定代表人能直接、当然代表公司进行各项活动，同时，在公司的公章、财务控制权方面也享有天然优势，但在涉及公司责任时，法定代表人也很可能需要承担个人责任，因此，选定法定代表人需全盘考虑。根据《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，因此，在一般行业公司，可以考虑由董事长或执行董事担任法定代表人，而总经理，现在大多采用聘任的职业经理，一般属于“外人”，建议在一些特种行业，特别是常有安全风险的企业可以考虑约定由总经理担任法定代表人。

（八）股东股权转让

根据《公司法》第71条的规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此，法律允许公司章程以意思自治的的形式对股权转让作出其他规定，包括但不限于对个别股东转让股权加以限制以及赋予其某些优先权利，比如股权投资协议中比较常见的共同出售权（被投资公司除投资者以外的其他股东向第三方转让股权的，作为股东的投资者有权按照拟出售股权的股东与第三方达成的价格和条件参与到这项交易中）、创始股东股权转让限制（对创始股东转让被投资公司股权作出一定限制，比如在公司ipo之前，不得转让股权）、自由转股权（投资者有权自行决定将其持有的被投资公司的股权转让给其他方（无论是被投资公司其他股东，或是外部第三方），而无需经被投资公司、创始股东或其他股东事先同意，也有权不受到其他不合理的限制）等均是公司章程对股权转让所作的特殊规定。

为了使公司章程中能够更好设计股权转让条款，谢少虹律师提出如下建议：

1、股权转让条款在设计时需同时满足如下条件，方可合法有效：

（1）、不违反公司法等法律强制性规定；

（2）、可对股权转让进行一定限制，但不可绝对禁止股权转让；

（3）、所有股东均签字同意；

（4）、明确股权转让价格的计算方式，需做到公平合理。

2、对于依靠股东的人力资本作为公司运营基础的公司来讲，为激励人才，并防止其离开公司后与公司展开同业竞争，可以在公司章程中规定“股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，无法协商一致时，其他股东有权受让其股权”。

（九）股东股权继承

有限责任公司兼具人合性和资合性，股东之间的人身信赖与合作关系对于公司的存续合发展具有至关重要的影响。股东资格一旦被继承，股东原有的紧密关系便可能被打破，特别是原股东对新股东不易建立信任，以及公司治理中新出现的不同理念碰撞与冲突，可能使公司总体规划路线受阻，公司运营可能因此受到影响，甚至导致公司僵局的出现，因此《公司法》第75条规定，有限责任公司章程可对股权的可继承性予以限制及剥夺等。

关于股权继承条款，谢少虹律师提醒，可在公司章程作出如下特殊性规定：

1、排除股权继承，此种“排除约定”应当仅限于股权中的股东资格，股权所包含的财产性权利不在此列。一般情况下，如公司章程规定“股权不得被继承”，股东应当对自身股权中的财产性利益如何处理事先进行合理安排，如未事先安排的，可在股东去世后，由公司的其他股东以公允的价格对该股权进行受让，再由股东的继承人继承股权的转让款，从而避免股权无归属的情况出现。

2、限制股权分割继承。在股权继承中，可能出现继承人有数人的情况，如果放任股权任意继承，极有可能大大破坏有限公司的人合性。因此，公司章程可以“限制股权分割继承，仅能由多个继承人的一人继承股权，其他继承人则通过折价、补偿等方式取得股权的对价，从而满足自身的利益”。

（十）股东离婚时作为夫妻共同财产的股权的分割

“关于股东离婚时作为夫妻共同财产的股权的分割”并未规定在公司法中，而是规定在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第73条中：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东”。因此，在股东离婚并同意将其在公司的出资额部分或者全部转让给其配偶时，公司章程没有特殊规定、其他股东也不行使优先购买权的情况下，离婚股东的配偶可以成为公司股东。

但基于有限责任公司的人合性，当夫妻离婚时分割股权从而导致夫妻中的非股东一方作为新股东被引入时，可能会损害其他股东的利益，因此，谢少虹律师建议，可对该条款作出如下设计：

股东离婚的，其配偶不因财产分割获得股东资格，其股权价值交由公司指定的评估机构进行评估（评估费用由该股东承担），并由该股东自行对其配偶进行分配补偿。若该股东与其配偶无法达成相应分配补偿方案的，其他股东有权按照上述评估价格（不以夫妻双方协商价格）要求该股东转让其配偶享有的出资额对应的股权，且该股东应无条件配合签署股权转让的相关材料及完成工商变更登记。基于上述股权转让产生的股权转让款可由司法机关依法予以分割。　　

三、结语

公司章程是公司的宪章性文件，其可以明确公司的基本事项，构建公司自治体系和制度，并有效避免纠纷和解决纠纷，因此，在法律许可的公司章程独立性和自由设计的范围内，聘请专业律师个性化定制公司章程并根据股东实际需要撰写《股东协议》，能够使公司根据自身具体情况设计出具有独特个性的企业制度，从而使公司实现高效的治理模式同时，有效提高公司的创新能力，公司和股东才能获得更多利益。

【作者介绍】

谢少虹 律师

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从事法律服务工作已逾十年，担任多家公司法律顾问，熟悉各类公司法律事务，已具备基金从业资格，擅长并购重组、投融资、房地产业务、刑事辩护等。为杭州市律协商事委员会担保组组长、杭州市律协商事委员会成员、杭州市中级人民法院特邀调解员、萧山区人民法院特邀调解员。