【摘要】股权投资的复杂度与风险较高、专业性较强、认知面更广、流程更长、需要考虑的问题和细节更多、收益兑现的不确定性更为突出,因此,股权投资协议中各个条款设计就显得尤为重要。本文将对股权投资中的常见五个优先条款进行分析,提出建议,以期帮助股权投资者和被投资公司获得双赢。

【关键词】股权投资;优先条款;投资者

股权投资起源于美国,是指股权投资者(以下简称“投资者”)对非上市公司进行的权益性投资,在交易实施过程中会附带考虑未来的退出机制,即通过被投资公司首次公开发行股票(ipo)、兼并与收购或管理层回购等方式退出获利。本文将对股权投资中的常见五个优先条款进行分析,提出建议,以期帮助投资者和被投资公司获得双赢。

一、 优先分红权

(一)优先分红权的概述及作用

优先分红权(Dividend Preference),是指当被投资公司分派红利时,作为股东的投资者在满足约定的特定条件的情况下,享有优先于其他股东分取红利的权利。

优先分红权的作用是确保投资者能优先从被投资公司中取得分红,从而从实质上限制被投资公司向其他股东分红的比例,一定程度降低了其他股东提请被投资公司分红的意愿,间接促使利润继续留存于被投资公司用于其业务发展的经营需要;同时,其他股东为了保证自身未来能从被投资公司分取相当的红利,也会进一步提高其与管理层的经营管理能力,以提高被投资公司业绩和未来可分配利润。

(二)优先分红权行使的注意要点

实践中一般认为适用优先分红权的直接法律依据是《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)第34条之规定“股东按照实缴的出资比例分取红利,但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利除外”,从该条款来看,行使优先分红权实际上是通过“侵害”其他股东的利益以实现投资者的特殊权利。

因此,关于优先分红权的约定,谢少虹律师提请注意:

(1)、若投资者拟优先于其他全体股东分取红利的,优先分红权的约定不能仅在投资协议中体现,而应当在全体股东协议或章程(优先选择章程)中明确约定。

(2)、若投资者拟优先于部分股东分取红利的,应当与该部分股东签署协议以明确约定优先分红权。

(3)、投资者针对不同的投资需求,可同时在投资协议中约定“当其无法全部或部分实现优先分红权时,可由相应责任主体承担赔偿责任”。

二、 优先认缴权

(一)优先认缴权的概述

股东优先认缴权(Right of First Offer),又被称为新股优先认购权,是指被投资公司在发行新股时,投资者作为股东享有优先认缴出资的权利。其规定在《公司法》第34条中。

(二) 优先认缴权行使的注意要点

1、《公司法》第34条规定:“公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是,全体股东可约定不按照出资比例优先认缴出资”,因此,对于投资者来说,即使公司章程和全体股东协议并未约定该条款,按照法律规定,投资者作为股东也享有该权利,因此,该权利的相关条款并非是投资者需要据理力争的条款。但是,针对不同的投资需求,投资者可对“优先认缴权不按出资比例行使的特殊约定”在全体股东协议中予以明确约定。

2、谢少虹律师提醒,股东应在合理期间内行使优先认缴权。现行法律虽然并未明确规定优先认缴权的行使期间,但在最高人民法院公报案例中【2011年第3期:(2010)民提字第48号】,法院明确指出:“优先认缴权属形成权,为维护交易安全和稳定经济秩序,该权利应当在一定合理期间内行使,并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为,对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。”换言之,如果股东欲行使优先认缴权,最好在公司进行增资时尽快提出,否则可能丧失对该权利的行使。而公司在发生增资情形时,也应尽快通知拥有该权利的股东,并给予合理的权利行使期间,未通知的,将可能出现股东权利受损的情形。

3、原则上,股东对新增资本优先认缴出资的比例不能超出原持股比例,否则会损害其他股东的权益,不符合优先认缴权的立法目的。

4、为防止股东滥用该权利,认缴而不实缴,公司可对优先认缴权的具体行使在公司章程或者股东会决议中做合理限制,例如:“当股东未履行出资义务或者抽逃出资时,优先认缴权不能行使”、“股东未全面履行出资义务时,股东仅能按照实际实缴的出资比例优先认缴出资”等。

三、 优先购买权

(一)优先购买权的概述及作用

优先购买权(Right of First Refusal),是指在投资者作为股东事先同意的前提下,如果被投资公司除投资者以外的其他股东拟向股东以外的人转让其所持有的公司全部或部分股权,投资者在同等条件下享有优先购买全部或部分拟出售股权的权利。其规定在《公司法》第71条中。

优先购买权的作用是对被投资公司原始股东的转让权利进行限制和制约,使得作为股东的投资者可以参与收益可观的交易,并防止不合适的股东进入被投资公司,从而最大限度保护投资者的利益。

(二)优先购买权行使的注意要点

1、根据《公司法》第71条规定:“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,因此,对于投资者来说,即使章程和全体股东协议并未约定该条款,按照法律规定,投资者作为股东也享有该权利,因此,该权利的相关条款并非是投资者需要据理力争的条款。但是,针对不同的投资需求,投资者可对股权转让及优先购买权行使的相应条款在公司章程中进行个性化设计。

2、有限责任公司的自然人股东因继承而发生股权转让的,其他股东一般无权行使优先购买权;但如果其他股东基于人合性,不希望该部分股权因继承发生转让的,谢少虹律师认为,可在章程或全体股东协议中约定“对该部分股权其他股东享有优先购买权”,在此情况下,其他股东可主张对该部分股权的优先购买权。

3、转让股权的股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,其他股东无权强制要求其转让股权,但有权请求其赔偿合理损失。

四、 优先清算权

(一)优先清算权的概述及作用

优先清算权(Liquidation Preference),是指作为股东的投资者在满足约定的特定条件的情况下,有权从进行清算或发生视同清算事件的被投资公司中获得其清算价值的全部或一部分。视同清算事件通常包括:(1) 被投资公司被合并或并购;(2)被投资公司出售其主要资产或业务;(3)被投资公司控制权变更等,实践中,对于视同清算事件需要双方作出具体约定,以免在权利行使过程中产生争议。

优先清算权的作用在于:在被投资公司经营不善进行清算时,投资者可以优先拿回一些补偿;在被投资公司发生视同清算事件时,投资者能够优先收回其投资成本和一定程度的投资回报,实现资产变现。

(二)优先清算权行使的注意要点

1、谢少虹律师指出,发生视同清算事件时,因公司可能存在盈利或流动资金,优先清算权可保障实现,但一旦发生法定的清算情形,此时优先清算权条款对于小股东而言,执行起来却并非易事,可能会面临其他股东的有意阻挠,包括但不限于:

(1)、股东会作出决议修改公司章程规定的解散、清算事由从而使被投资公司无法进入清算程序;

(2)、不配合进行清算,如不成立清算组、拖延清算程序等,导致投资者无法及时获得清算款项;

如出现上述情况,投资者除可根据相关法律规定采取救济措施外,同时,为降低其他股东恶意阻挠投资者行使优先清算权的风险,投资协议还可以防患于未然,事先在投资协议中约定其他股东违反优先清算权条款的违约赔偿责任,明确因任何原因导致投资者无法实现优先清算权时,应由该股东向其补偿。

2、发生视同清算事件中的“在被投资公司被合并或并购且盈利”的情形下,投资者可以优先分红方式代替优先清算权,常见条款约定为:在清算事件发生后,不违反相关法律的前提下,现有股东一致同意,以定向分红的方式向投资者支付其根据优先清算权所应得的款项。

3、为避免优先清算权在法律适用中产生争议,实践中,还会采用二次分配的约定,常见条款表述:“为了满足相关法律的要求并同时实现各方在本协议项下的约定,各方同意可分配资产将按照如下方式进行分配调整:可分配资产首先按照股东的出资比例分配给公司各股东(“初次分配”);初次分配完成后,公司各股东间应通过无偿转移或受让的方式再次调整其从初次分配中获得的资产数额,使得公司各股东最终获得的可分配资产的数额达到清算优先权规定的分配方案下相同或类似的效果。例如:公司法定清算后偿还所有债务后可供股东分配财产共计 1000万,投资者占股权比例为 20%,创始人1 和创始人2 各自占 40%股权。如投资者按清算优先权计算共计应得400万的分配款,初次分配后投资者得款 200万,创始人1 和创始人 2 各自得款400万。则二次分配由 1 与 2 各自无偿转让 100 万给投资者,以使投资者最终取得 400万的回报。

4、谢少虹律师认为,一般发生法定清算情形时,公司情况已经陷入严重亏损,此时,优先清算权即使履行,投资者依旧无法获得清算的分配款,故我们建议该条款与回购条款一起适用,更能保障投资者的权益。

五、 优先投资权

(一)优先投资权的概述及作用

优先投资权(Right of First Investment.),又称优先跟投权,是指如果被投资公司发生清算事由且投资者所获得清算款项未达到其投资额的,则该投资者对于被投资公司的创始人一定年限内从事的新项目享有优先于其他投资者投资的权利。

优先投资权是投资者基于看好被投资公司创始人本人的专业背景或创业潜质等选择的一种条款。其内在商业逻辑在于:作为投资者,认为创业者能够创业成功,在前期为创业者的创业行为提供资金支持,万一创业失败,则投资者实际是为创业者缴纳了一笔昂贵的学费或者试错成本。那么创业者在试错之后,重新创业便具备更高的成功概率,在此情况下,要求享有优先投资权,实为一种价值损失之后的弥补行为。

(二)优先投资权行使的注意要点

1、谢少虹律师提醒,优先投资条款,优先投资权在法律上并无明确规定,是投资者和被投资公司的创始人达成的条款,亦是一个双方深度绑定的条款。因此,除非创始人所掌握的是一种垄断性的技术、前沿黑科技技术或专利的高知创业群体,不建议投资者选择与其轻易约定优先投资条款。

2、若投资者在选择约定优先权条款的情况下,条款的具体内容可由双方进行协商,实践中,“对于投资者的在投资被投资公司所产生的投资损失是否计入新项目的投资额”争议较大。创始人通常会主张该损失时投资者应当承受的投资风险,而投资者通常会主张投资者为创始人在前期投资中积累的资源和能力买单,因此投资人的损失是一种对新项目的无形投资,应按其货币价值计入下一轮投资额。

六、结语

综上所述,股权投资基于被投资公司上市后,投资者能获得丰厚的利润,故在实践中运用较广。但是很多投资者进行股权投资时,会选择使用简单的合同范本,此种情形,一旦出现风险,投资者很难维护自己的权益。故,聘请专业人员防范法律风险,是非常必要的。

【作者介绍】

谢少虹 律师

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从事法律服务工作已逾十年,担任多家公司法律顾问,熟悉各类公司法律事务,已具备基金从业资格,擅长并购重组、投融资、房地产业务、刑事辩护等。为杭州市律协商事委员会担保组组长、杭州市律协商事委员会成员、杭州市中级人民法院特邀调解员、萧山区人民法院特邀调解员。

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