【摘要】 由于企业向银行进行贷款大多程序复杂，利率高昂，因而企业更倾向于通过民间借贷来进行融资。在此背景下，以非法吸收公众存款罪为代表的融资性犯罪就成为了企业高发的罪名。因而本文将对非法吸收公众存款罪进行详细分析，以期帮助企业合理规避面临刑事犯罪的法律风险。

【关键词】 企业经营；非法吸收公众存款罪；法律

    近年来以企业为主体的刑事犯罪越来越多，并有逐年上升的趋势。通过检索全国企业经营刑事案件相关数据，并剔除与企业经营不相干的罪名后，可得以下常见五大罪名：非法吸收公共存款罪、虚开发票罪、合同诈骗罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪。本文将从概念、犯罪构成、定罪量刑三个方面出发，对“非法吸收公众存款罪”进行详细分析，以期帮助企业合理规避面临刑事犯罪的风险。

一、 概念

根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

二、 犯罪构成

（一）犯罪主体

非法吸收公众存款罪的犯罪主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄（已满十六周岁）、具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成此罪。

（二）犯罪客体

非法吸收公众存款罪的犯罪客体为国家的金融管理秩序，具体的犯罪对象是公众存款，也即不特定多数人的存款。谢少虹律师提醒，如果以单位的名义吸收本单位人员的存款，如内部集资的行为，或者未向社会公开宣传、在亲友间针对特定对象吸收资金的，就不构成本罪。

（三）犯罪主观方面

非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面表现为行为人实施该行为是故意的，不要求特定目的。若是以非法占有为目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

（四）犯罪客观方面

非法吸收公众存款罪的客观方面表现为行为人实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。非法吸收公众存款主要包括两种情形：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二是行为人虽然具有吸收存款的主体资格，但其所采用的方法是违法的。变相吸收公众存款是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。

同时，谢少虹律师指出，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）第1条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

三、 定罪量刑标准

《刑法》第176条及《非法集资解释》第3条的规定了具体的法定定罪量刑标准：

（一）三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上不满100万元的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上不满500万元的。

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上不满100人的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上不满500人的。

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上不满50万元的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上不满250万元的。

（二）三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

具有以下“数额巨大或者有其他严重情节”的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的。

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的。

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。

4、造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

（三）十年以上有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。（因《刑法修正案（十一）》新增，故暂无司法解释对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”予以明确）

四、 律师提醒及建议

（一）律师提醒

2020年12月公布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对本罪名进行了修改，谢少虹律师指出有以下几点需要注意：

1、取消附加刑罚金限额。原《刑法》规定本罪罚金刑分为两档：“数额较大的”，处2万元以上20万元以下罚金，“数额巨大或者有其他严重情节的”，处5万元以上50万元以下罚金。本次修订删去了罚金刑的限额，表述为“并处或单处罚金”、“并处罚金”，不再对罚金数额的上、下限进行规定。

2、新增了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的定罪量刑情节。将本罪原有规定的两档定罪情节增加到三档，同时根据《刑法》第45条的规定，有期徒刑的期限，除特别规定外，为六个月以上十五年以下。由此可知，本罪的法定最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。

3、单位犯此罪的特别规定。单位犯此罪的，采取双罚原则，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员根据犯此罪的不同情节，分别按照规定的刑罚处罚。

4、新增了从轻或减轻处罚的法定情形。对非法吸收公众存款犯罪从宽处理必须同时符合以下三个条件：第一是在提起公诉前；第二是行为人必须积极退赃退赔，“退赃”是指将非法吸收的存款退回原所有人，“退赔”是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。第三是减少损害结果的发生，行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。只有同时具备以上三个条件，对犯非法吸收公众存款罪的行为人，才可以根据不同情形，从轻或者减轻处罚。  

（二）律师建议

同时，结合上文对非法吸收公众存款罪的分析，谢少虹律师建议：

1、企业对于内部集资要谨慎。向亲友或单位职工借钱这样的“内部集资”方式，确实为很多中小企业解决了燃眉之急，但需要注意集资对象不宜过多，原则就是只要能满足资金需求，且严格规范集资用于企业生产经营。

2、企业在融资时应尽量减少不必要的公开宣传。融资行为不管是非法吸收公众存款，还是非法集资，针对的就是向不特定的多数人集资的行为，而判断是否向不特定的多数人集资的重要标准是是否进行公开宣传，切莫为了提高效率广而告之，增加触雷风险。

3、融资担保公司注意谨慎提供担保。融资担保公司在为企业集资、吸收资金中提供担保，从中收取佣金费用的，要注意担保有可能构成非法吸收公众存款犯罪的共犯。如事后发现，需要及时采取措施，予以规避风险。

【作者介绍】

谢少虹 律师

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地址：浙江省杭州市上城区五星路185号民生金融中心18F

从事法律服务工作已逾十年，担任多家公司法律顾问，熟悉各类公司法律事务，擅长并购重组、投融资、房地产业务、刑事辩护等。为杭州市律协商事委员会担保组组长、杭州市律协商事委员会成员、杭州市中级人民法院特邀调解员、萧山区人民法院特邀调解员。