在律师办理刑事案件过程中,无论是当事人本人还是家属都将当事人是否被羁押作为关注的焦点。因而律师在接受家属委托时,所面临的第一个客户需求即能否为当事人申请取保候审。

本文结合律师工作实践,总结出几点对提高取保候审成功率有帮助的建议,希望能对其他律师同行以及当事人起到一定参考作用。

事程序分为批准逮捕前拘留阶段、检察机关审查批准逮捕阶段以及批准逮捕后阶段更为适宜。

一、律师在批准逮捕前拘留阶段的工作重点

(一)确定公安机关提请批准逮捕前的拘留期限

《刑事诉讼法》第九十一条规定:“提请批捕和审查批捕的时限:公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。”

根据前述规定公安机关提请批捕前的刑事拘留时限分为7天与30天。根据本人工作中的实践,除非碰到非常少数法律意识非常强的当事人家属会在当事人被采取强制措施的第一时间聘请律师,大部分案件如果严重到家属考虑请律师的地步,案件通常会延长到30天拘留。尤其像在北京这种公安机关存在案多人少现象的大城市,刑事案件30天拘留是常态现象,占了很高的比例。

作为辩护律师代理案件之后,首先要与案件承办警官取得联系,明确案件所处的程序,对自己工作的时间表作出规划。在这里做一个小的工作提示,公安机关提请批准逮捕前拘留的30天为最长羁押期限,并非固定期限,很多案件都会在拘留十几天、二十天的时候,因侦查工作已经结束即向检察院提前提请批捕。因而在当事人被拘留期间最好随时与承办警官保持联系,在实践中,目前尚无任何规定要求公安机关需将对犯罪嫌疑人何时提请批捕的情况通知辩护人,同时检察机关只有在审查批捕的时候才会接受辩护律师的代理手续,因而一旦辩护律师不知道公安机关提前提请批准逮捕的情况,很可能错失了在检察机关批捕阶段提交律师意见的关键机会。

(二)侦查阶段向公安机关申请取保候审存在的工作难点

由于辩护律师往往不是第一时间介入案件,如果犯罪行为较轻微,嫌疑人明显不具有羁押必要性的案件,公安机关会主动将嫌疑人强制措施变更为取保候审,当事人一般也不会着急聘用律师。

通常情况下律师接手的案子是公安机关不会轻易放人的案件,就此问题本人与在公安机关工作的同志进行过一定交流,公安机关通常的态度是,既然已经将犯罪嫌疑人羁押就不会再轻易的主动放人,律师提出的一切不宜羁押、申请取保的理由,公安机关都可以让律师在批捕阶段向检察院反应,把作出决定的任务留给检察院。公安机关客观上保证了自己工作上不枉不纵,不存在任何责任。

如果出现此种情况,除非辩护律师可以拿出被羁押嫌疑人可能不构成犯罪的关键证据,或提出依据法律规定嫌疑人可能不构成犯罪的律师意见,公安机关才会有所反应。

在本人办理的一起涉嫌侵犯公民个人信息案件中,在侦查阶段多次向公安机关提出根据法律规定犯罪嫌疑人不构成犯罪的意见,也提供了权威专家对于案件法律适用的观点,公安机关亦表示大部分认可律师意见。但即使是在此种情况下,公安机关依然没有同意辩护律师提出的将嫌疑人的强制措施变更为取保候审的申请,而是在30天拘留期限届满时未向检察机关提请批准逮捕,依据羁押期限届满变更为取保的方式处理。

(三)此阶段辩护律师还是有许多工作需要做,以此为案件的后续推进打下良好的基础

第一,通过会见当事人了解案情,综合分析案件情况建议当事人考虑是否认罪认罚。众所周知,认罪认罚制度是当前刑事诉讼领域大力推广的制度,2019年12月30日,最新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中也在检察院审查批准逮捕阶段着重指出了对认罪认罚情况的审查。在实践中更是了解到很多检察院甚至将嫌疑人是否认罪认罚与是否批准逮捕挂钩。

在当前刑事司法环境下,如果嫌疑人确实犯有罪行且本人也予以认可,进行认罪认罚往往能取得最优惠的结果。但当事人通常并不了解这些潜在的刑事政策,加上之前“坦白从宽,牢底坐穿”的传言,很多当事人对认罪认罚有很多顾虑。这时就需要辩护律师依据专业知识向当事人分析案件事实及可能产生的后果,帮助当事人作出对自身最有利的选择。

第二,在侵犯人身财产权利的案件中,积极促成家属与被害人达成和解。是否能与被害人达成和解协议,取得被害人谅解书,是检察机关非常关注的一个点。在曾办理的一起伤害案件中,家属始终与被害人在赔偿金额上长时间未达成一致,在检察机关批捕到期的最后两天,检察官多次打电话询问和解情况。庆幸的是案件双方终于在最后一刻达成和解协议,检察机关也据此决定不予批准逮捕。律师参与和解谈判是一件非常考验律师从业经验的工作,需要在工作中不断积累经验,这里对于谈判技巧就不展开讲了。

第三,核实或收集当事人提出的可能对其有利的证据。辩护律师在侦查阶段由于没有阅卷权,了解案件情况主要依据会见当事人以及向侦查机关了解案件情况。但在刑事诉讼体系里公安机关与辩护律师是完全相反的工作方向,在侦查阶段公安机关不会向辩护律师透露案件证据情况,但这并不意味着律师完全无法向公安机关了解在案证据。个人在工作中认为效果比较好的方式为通过会见当事人,整理出一份可能对当事人有利的证据清单,然后再向公安机关就这些证据是否已经在侦查中获取进行核实,公安机关都会就证据是否存在做出回复,辩护人也可以由此确定哪些证据是公安机关未获取,需要律师积极调取。而且如此确定证据的好处是,可以为自己向检察机关提出的意见打下坚实的基础,做到以事实证据为依据的提出律师意见,而不仅仅是依据当事人的观点盲目的提出律师意见。

二、律师在检察机关批准逮捕阶段的工作重点

(一)辩护律师要把握住法律规定的两次可以当面向检察官反应意见的机会

一个是刑诉法第八十八条规定的:犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述,人民检察院应当讯问犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人本人陈述意见的好处是更加直接,同时可以让检察官感受到嫌疑人认罪悔罪的态度,或更加诚恳的说明为何认为自己不构成犯罪。但辩护律师要谨慎考量案件的当事人是否有能力很好的向检察官陈述自己的意见,对于此点,个人认为律师进行模拟讯问是比较有效的做法,而且一定要给当事人适当的压力,以测试当事人的表述能力。

另一个是同样为刑诉法第八十八条第二款的内容:人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。辩护律师一定要把握住此次机会,积极向案管人员或承办检察官提出当面听取律师意见的要求。随着捕诉合一的司法改革,批捕检察官对于案件的观点是贯穿始终的,如果辩护律师能将有理有据的律师意见在案件初始阶段就反馈给承办检察官,无疑会为整个案件打下良好的基础。

(二)提出能让检察机关接受的不宜批捕的律师意见。

第一,辩护律师自己要先对所代理案件是否适宜申请取保候审做出初步的判断。如一些重罪案件、明显具有人身危险性案件、数额巨大涉财且未能退赔损失的案件、反响较大的涉众案件,如果犯罪嫌疑人没有自首、立功等积极表现的,通常取保成功的机率很低,因而如果是此类案件,条件允许的情况下,最好在已经取得重要从宽情节以后,再提出对嫌疑人取保候审的申请。

第二,了解检察机关对于批准逮捕的掌握标准

分析刑诉法第六十七条的规定:“取保候审的条件与执行人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审: (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的; (三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的; (四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。 取保候审由公安机关执行”,不难发现检察机关对于批准逮捕的审查除了嫌疑人的生理条件,对于案件事实情节并没有特别明确的硬性标准。

在与多位检察官同学或朋友交流过程发现,检察官在办案过程中确实存在很多可不可不捕的案件,对于此类案件检察官一般有如下几个考量的角度:

1、案件是否有来自被害人的压力。比如像前面提到的侵害人身或财产案件是否取得了被害人的谅解,如未谅解,将嫌疑人取保是否会引起被害人与检察机关之间的矛盾。对于此点,辩护律师除了前述提到的积极促成与被害人谅解以外,在近几年多发的涉众集资案件中也要尽可能的处理好所代理当事人与实际造成被害人损失之间的关系。非法集资案件前期通常会将与案件有关的多名嫌疑人全部拘留,但这些嫌疑人中地位、作用存在很大差异,甚至很多嫌疑人前期曾积极带领被害人维权、报案。律师如果代理此种情况的嫌疑人,可以充分利用好嫌疑人与被害人之间良好的关系,积极向检察机关说明,即使对该名嫌疑人取保候审不会给案件造成额外的阻力。

2、嫌疑人释放之后是否有潜逃或不配合诉讼的风险。这往往是审查批捕检察官面临的最现实问题,尤其在侦查阶段如果由于检察机关未批捕将嫌疑人释放后,导致嫌疑人潜逃将直接面临来自公安机关的压力,这也是我国刑事诉讼中一直保持高羁押率的直接原因。对于此点,辩护律师可以详尽的收集嫌疑人背景材料,从嫌疑人的生平经历、平日表现、亲属情况、财产情况,以综合说明嫌疑人不存在潜逃的风险。根据本人的执业经验,嫌疑人是否可能潜逃也是律师要慎之又慎进行考量的事宜。无论公安机关、检察机关、辩护律师都希望在合法的刑事诉讼程序中将案件解决,虽说即使嫌疑人潜逃,只要律师不是合谋就不需要负责任,但从职业操守的角度出发也要尽量避免这种情况的发生。

3、犯罪嫌疑人最终是否会判处实刑。如果经检察官判断嫌疑人最终会判处有期徒刑的实刑,一般不会认为取保候审有实际意义,因为先期羁押都可以折抵刑期,只要后期有实刑,前期的羁押就不存在实际损害犯罪嫌疑人权益的情况。但值得辩护律师注意的是,目前在我国刑事诉讼领域,诉前羁押与最终法院宣判实刑互为表里,有很多案件都是由于诉前羁押已经很长时间了,为了使之前的羁押不变成非法羁押法院会采取实报实销的判决方式即宣判前已羁押多久就判处多长时间的有期徒刑。这就使得批捕阶段向检察官申请取保时反应的意见,完全可以加入对于嫌疑人可能判处缓刑的量刑观点,这样使两者直接产生关联,也可以在前期就为案件打下良好的基础,一旦取保成功也意味着当事人不会再被判处实刑,案件压力就会小很多。

三、律师在检察机关批准实行逮捕后的工作重点

实践中,一旦检察机关批准了对犯罪嫌疑人的逮捕,再想申请取保候审难度就已经非常大了。往往是需要律师根据实际情况使得检察机关对于案件的看法发生重大变化。

在此处以一起办理过的比较有特点的案件,来说明一下律师在申请检察机关对羁押必要性做出审查中可以做的工作。

嫌疑人陈某由于涉嫌非法经营罪被公安机关立案侦查,由于陈某积极配合以及对陈某是否构成犯罪存疑,需要进一步调查,公安机关对陈某采取了取保候审的强制措施,陈某继续回到居住城市经商。之后在公安机关将案件移送检察院审查起诉时,陈某正在柬埔寨经营建筑生意,由于通讯原因检察院两次未能联系到陈某,据此怀疑陈某潜逃,决定逮捕陈某并交由公安机关通缉。陈某得知此信息后非常惶恐,深怕由于自身原因已经将案件情况变的不利,于是马上联系到律师,表明其愿意回国继续积极配合调查,但希望能不要将其逮捕,继续之前的取保候审。

陈某案件具有自身的特殊性,按照正常,程序检察院批准或决定逮捕之后,律师可以向检察机关申请进行羁押必要性审查,但本案中,陈某尚未羁押,自然谈不上羁押必要性审查。公安机关的处理意见是已经将陈某通缉,律师不能就通缉抓捕事宜提出意见。

就此,律师给出当事人的意见是尽快回国归案积极配合调查,对当事人进行规劝的同时,由于案件已经移送起诉,律师可以行使阅卷权。首先,律师通过分析在案证据材料,向检察机关提交了律师意见,包括程序上当地公安机关对案件无管辖权,嫌疑人无犯罪故意,同意愿意将涉案产生的收益全部退缴到检察机关等。之后通过和检察机关的多次沟通,检察机关也表示认可律师的意见,对于陈某是否构成犯罪检察机关也在考量,但由于之前传唤陈某两次未能到案,按照法律规定只能执行逮捕。同时表示如果陈某归案可以同意律师提出的羁押必要性审查申请,继续对程某进行取保候审。

陈某之后回国归案,在羁押三天以后,经律师申请由检察机关通过羁押必要性审查决定将强制措施变更为取保候审。

之所以书写本文,是由于在刑事律师的日常业务中,为当事人申请取保候审是一个非常重要的业务板块,也是律师能否在案件前期通过工作赢得当事人及家属信任的重要方式。本人结合执业经验将自己的一些看法分享给大家,希望能提供一些帮助,同时更希望各位同行积极予以指正,相互学习,共同进步。（张海粟 北京市冠衡律师事务所）