随着对外经济贸易交往的不断发展,我国企业家在国外设厂经商已成常态,随之而来的是外贸期间因使用货币不同,带来外汇结算问题。诚然国家的各大银行都有正规的外汇结算业务,但在实践中,在商业银行进行外汇结算不仅手续繁琐,还会遇到限额等问题。如张海粟律师的一位当事人所说,在东南亚某国不仅个人企业公司在走地下钱庄将赚到的钱汇回国内,就连一些国企在时间比较紧急的时候也会通过地下钱庄汇款,这些当事人普遍认为自己仅是通过地下钱庄将自己的钱汇往国内,虽没有走国家正规渠道但也不至于触犯刑法构成犯罪。

以张海粟律师最近办理的一起涉地下钱庄非法经营案件为例,该案件可称为一起峰回路转的刑事案件,当事人2018年因涉嫌犯非法经营罪被取保候审,之后由于在国外经商未及时回国配合调查被通缉,此时张海粟律师作为辩护人介入,经过与检察机关沟通,检察机关认可当事人可能不构成犯罪的观点,要求当事人积极投案,于是有了当事人2019年12月25日自首后被逮捕、27日被取保候审的情况。

更为意想不到的是2021年1月28日的逮捕,1月28日是一审开庭的时间,由于当事人强制措施为取保候审,整个庭审过程未对当事人使用任何戒具,庭后法官叫当事人单独去办公室谈话,半个小时后宣布了对当事人逮捕,第二天出具了判决书,判处当事人犯非法经营罪处以三年有期徒刑。

一审当事人被判实刑的原因可以由一段很有意思的对话反映出真实原因,当事人在境外经商,通过地下钱庄将美金汇入境内兑换为人民币,由于地下钱庄给出的汇率优于国家汇率而计算出了所谓的“获利”。张海粟律师在庭上提出一个观点,当事人通过地下钱庄出售外汇的行为可以依出罪举重明轻的原则,比照贩卖毒品罪中购买毒品用于吸食的人,买毒品吸食不构成贩卖毒品罪可以说是一条司法常识,因而即使当事人向地下钱庄出售或购买外汇,犯罪的也是有经营行为的地下钱庄,而不是作为地下钱庄客户的人。

审判长在庭审过程中对这个比照思考了很久,休庭以后来到辩护席突然说:“你们举的例子我思考了很久,我认为非法经营涵盖的行为应该与贩卖毒品中涵盖的行为不同,本案的情况应该更类似于非法买卖枪支罪中的行为,卖方与买方均应构成犯罪”。随即我方也马上提出“买卖”与“经营”之间还是存在重大区别,例如说经营一家商店或经营一家餐馆,所说的经营都是针对店主或者老板,指的是靠经营谋利的人,而在店里进行买卖、接受服务的人显然不具有经营行为。之后与法官就“经营”、“贩卖”、“买卖”所对应的三种行为的区别进行了深入的讨论。最后法官说出了案件的另一个背景:“我们院之前,已经判了另一个在这个地下钱庄购买外汇的人犯非法经营罪,和咱们本案情况基本一样,只可惜当初他的律师没像你们说的这么透,说的这么细呀”。

这也引申出一个经常争论的话题,在刑事案件中律师能起到什么作用?始终存在一种说法,在刑事案件领域,证据都是现成放在那里的,案子也是法官判的,律师能在其中起到什么作用?

结合本案可以简单给出一点回复,第一,律师可以将证据抽丝剥茧,梳理出证据中存在的矛盾,并进一步将问题无限扩大。

从司法实践来看,当前刑事案件证据量有越来越大的倾向,侦查机关为了认真负责办理案件,总是会搜集大量与案件事实有关的证据。但从审判角度看,人民法院通常面临案多人少的现实困境,因而对每起个案而言分配的时间不会如律师多,法官可能同一时期要处理十个、八个的案件,但律师却可以在一定时间段只处理这一起案件,将案件反复揉碎、砸烂再重组,这其中往往都会发现一些公诉机关或审判机关没有关注到的事实矛盾。而这些事实中的矛盾是律师撬动一起刑事案件的基础,目前各级法院的法官都具有较高的学历及较强的专业理论知识,如果一名律师上来就高谈法律适用、高谈理论知识,通常会给法官一种不尊重其专业能力的感觉,所说的观点也很难被采纳。

而阐述案件证据矛盾却不同,首先这些矛盾客观存在,并不是律师为了证明当事人无罪或罪轻而无理辩三分,其次法官也明白如果不解决这些矛盾可能成为自己审判错误的隐患,因而也愿意接受律师的这些观点。律师观点好坏的区别不在于观点有多么精妙,而是能否让主审法官接受采纳,只有被采纳的观点才是有效的观点。

第二律师可以为案件提供不同的视角。

以本案为例,在前期与公诉机关及审判机关交流过程中,司法机关始终认为依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,地下钱庄属于典型的非法从事资金支付结算业务及非法买卖外汇,因而只要是参与其中的当事人都已经涉嫌犯罪。这也就引出了前文所述的法庭上的讨论,有的时候一个不一样的视角不一定需要很复杂,只要能让法官看到事物不一样的一面就可以,人往往换了一个视角对事物的认识也会发生巨大的改变。

最后回归到本文主题,在地下钱庄买卖外汇这一事实,各地方在司法实践中的操作存在巨大的差异。经调查在对外贸易发达,对外资金往来密集的城市,通常只打击经营地下钱庄的庄家,对于地下钱庄的“顾客”仅是做为证人进行取证。但在一些地区的司法实践中,会非常严格的适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,认为只要参与过地下钱庄外汇兑换行为的人都构成犯罪,但是这种时候如果律师能做出有效的工作,一般都可以使案件得到一定的化解。

如前述张海粟律师代理的案件,在律师的不断努力下,二审法院认为:“原审法院对本案的事实认定清楚,定性准确,量刑亦无不当,考虑到刑事政策的变化,从保护民营企业出发,对上诉人改变刑罚执行方式,适用缓刑不致再危害社会,故对辩护人所提对上诉人适用缓刑的辩护意见予以采纳。”也算是为当事人在一系列案件中争取到了最好的结果。(张海粟律师,执业于北京市冠衡律师事务所)